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martes, 14 de febrero de 2012

CONTRATO DE CONSULTORÍA

CONTRATO DE CONSULTORÍA

CONTRATO DE CONSULTORÍA



En la actualidad las empresas necesitan algún tipo de asesoría por el solo hecho que necesita tomar múltiples decisiones, por ejemplo en los caso que desee lazar un producto al mercado es necesaria la intervención de un agente capacitado para hacer frente a estas situaciones, este agente vendría a ser LA CONSULTORA y la parte que solicita la información se denomina LA CONSULTANTE, también llamado la asistida o empresa.







Se entiende por contrato de consultoría aquel documento estricto de manera legal y por escrito en el cual se estipulan los puntos por los cuales las partes se comprometen a suministrar por un lado la información y por otro las conclusiones (un dictamen final).

El consulting o consultoría es aquel contrato por el cual una parte se obliga a suministrar a la otra parte un dictamen sobre alguna cuestión comercial, financiera, legal, tecnológica o de otro orden que requiera de un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimiento científicos o técnicos.

En otras definiciones también son consideradas todas aquellas actividades que pueden integrar la definición de “asesoramiento técnico”, destacando, ante todo, que estas actividades conforman, en sentido amplio, el origen de la transferencia de tecnología. Así, la transferencia de tecnología no se limita exclusivamente a la licencia para el uso industrial de una patente y a la concesión de derechos de utilización de determinados procedimientos o inventos, ya que puede consistir también en la formación técnica o actualización profesional del personal dependiente del comitente.

A todo esto, entendemos que el contrato de consultoría viene hacer aquel en el cual se estipulan los puntos por los cuales las partes se comprometen a suministrar por un lado la información y por otro las conclusiones, por así decirlo, en un dictamen final.

Se debe tomar en cuenta, que e contrato de consultoría debe abarcar los estudios preliminares de factibilidad técnica y económica, el presupuesto de costos y la previa determinación de los planes de amortización de ellos, la elaboración de proyectos preliminares, el desarrollo del proyecto general y los respectivos pliegos técnicos, la preparación de proyectos detallados de ejecución, el requerimiento de propuestas de ofertas dirigidas a las empresas interesadas en la realización de la tarea, selección y valuación de obras de todas las actividades desarrolladas en la obra.


CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE CONSULTORÍA




El contrato de consultoría enmarca las siguientes características:

  • Bilateral. Por la existencia de dos partes contratantes, la entidad que solicita un dictamen y la que lo emite, la consultora y la consultante respectivamente.
  • Consensual. Por el consentimiento de las partes que intervienen, cuestión evidenciada en el Código Civil de esta manera: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además deben observar la forma señalada por la ley, bajo sanción de nulidad”.
  • Atípico. Ya que no existe una norma específica que lo regule, tal como lo evidenciamos en el Código Civil de esta manera, “todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”.
  • No formal. Ya que no existe por ley una forma obligatoria para llevarse a cabo.
  • Oneroso. Cada una de las partes no está dispuesta a dar sino es en condición de recibir un beneficio económico.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE CONSULTORÍA

De igual manera como la locación de obra dio lugar a la figura del contrato de obra pública en el ámbito de derecho administrativo, la naturaleza del contrato de consultoría es también proveniente de la locación de obra pero visto como una subespecie con aspectos que pertenecen a la locación de obra tal como nos lo manifiesta Osorio de esta manera:

“Pues el dictamen final (o las conclusiones) constituye el objeto de este contrato, aunque, mas bien, como una sub-especie de la locación de obra, en virtud de sus especiales características, dadas las responsabilidades que conlleva por su vinculación con la transferencia de tecnología, lo relativo a la propiedad intelectual y la obligación de guardar secreto aun después de cumplido el contrato, aspectos estos que no aparecen en el contrato de locación de obra común”.


Asociación Argentina de Derecho Administrativo considera “el contrato de consultoría como transposición de la locación de obra inmaterial o intelectual del derecho privado”. Por ello, que se consideraría como locador intelectual al ingeniero que promete elaborar un proyecto.

Según Bravo nos dice que:

“El contrato consulting o contrato de consultoría es un contrato atípico, puesto que no existe un norma específica que la regule, a su vez es un contrato nominado, por contar con una denominación única y uniforma en nuestro acervo jurídico-comercial. El consulting, es un contrato de derecho privado y de naturaleza mercantil”.


NORMATIVIDAD EN LOS  CONTRATOS DE CONSULTORÍA

El contrato de consultoría es un contrato atípico, por lo cual no posee normas que lo regulen en el Perú, pero posee doctrina que especifica las diferencias con otros modelos contractuales.


ELEMENTOS DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA

No existen reglas a este respecto, pero de los usos surge la conveniencia de prever especialmente en los contratos de consultoría internacional, por lo menos los siguientes elementos mencionados por Osorio:
  1. Determinación del idioma en que se efectuaran el dictamen.
  2. Número de ejemplares en que se entregaran las conclusiones y la información complementaria.
  3. Las citas o fuentes de datos serán lo suficientemente precisas como para que
  4. puedan ser consultadas por el interesado, directamente en su lugar de origen.
  5. Plazo para la entrega de las conclusiones finales.
  6. Honorarios pactados y modo de pago.

PARTES EN UN CONTRATO DE CONSULTORÍA

Dentro del presente post llamaremos a las partes EL CONSULTANTE y EL CONSULTOR. La primera, llamada también la asistida, es la que se dirige a la segunda solicitando un dictamen sobre alguna cuestión tecnológica, comercial, financiera, legal o de otro ámbito tras un análisis, evaluación y conclusión fundada en la información antes entregada.


Osorio menciona que algunos países han establecido como partes del contrato de consultoría a las siguientes:

  1. Consultor: es todo profesional universitario altamente calificado que, a título individual, presta servicios de consultoría.
  2. Consorcio: es toda asociación accidental o en participación de firmas consultoras o de firmas consultoras con consultores o de dos o más consultores entre sí, para llevar a cabo tareas de consultoría.
  3. Firma consultora o consultor local: es el caso de toda firma consultora o consultor que reúna los requisitos que establece cada ley en particular y los que se fijen en la reglamentación correspondiente.
También las partes pueden ser denominadas como “LA EMPRESA” y “LA CONSULTORA” tal como veremos a continuación con un esquema de las partes del contrato de consultoría.


OBLIGACIONES Y CUMPLIMIENTOS EN UN CONTRATO DE CONSULTORÍA

Dentro del contrato de consultoría hay obligaciones que competen a cada parte, LA CONSULTORA y LA CONSULTANTE.



Las obligaciones de LA CONSULTORA son:

a.- Formular un dictamen referido al estudio de mercado del producto y presentarlo dentro del plazo señalado así como lo cita Osorio: “La consultora, dentro de este esquema general, se obliga a efectuar los estudios básicos y complementarios, y formular el dictamen dentro de un plazo determinado”.

b.- Guardar secreto respecto del asunto consultado así como de toda la información y/o documentación que, para tal efecto, le sea proporcionada por LA CONSULTANTE. Las partes deben acordar guardar secreto de los datos, información, instrumentos, conclusiones todo lo que forme parte del dictamen, circunstancias y elementos aportados por ambas partes. La consultante se ve obligada a guardar todo lo concerniente al Dictamen y de igual manera la consultora declara confidencialidad. En caso se viole tal confidencialidad se tomaran medidas tal como lo cita Osorio:

La parte que viole el deber de confidencialidad deberá responder por los daños y perjuicios materiales y morales, directos o indirectos que cause a la parte, sin perjuicio –cuando sea la consultora la que incurra en esta falta- de la aplicabilidad de la legislación represiva por laviolación del secreto profesional.
Otro punto de vista sobre la confidencialidad nos la da a conocer Cohen al decirnos que: “El consultor no revelará, publicará o autorizará a otros a publicar datos sobre diseño, dibujos, especificaciones, informes o cualquier otra información relacionada con el trabajo que le fue asignado por el Cliente, sin una probación previa y por escrito por parte de éste.”

Todo lo concerniente a la información dada por ambas partes implicadas debe ser considerado en secreto durante un tiempo indeterminado ya que no se prevé un plazo final.

c.-Brindar información aclaratoria o confirmatoria acerca del dictamen, sin que por ello deba pagársele un monto adicional. En estas cuestiones se comprende lo siguiente:

  • Actualización de toda la información.
  • Información sobre las nuevas circunstancias que puedan influir en el proyecto.
  • Obligación de brindar las instrucciones necesarias para la puesta en marcha del proyecto o para su reordenamiento.
d.-Cumplir con el plazo pertinente para la entrega de informes, estudios o proyectos convenidos. Además en caso de incumplimiento la consultora deberá asumir los daños tal como nos lo comenta Martorell así:

La consultora se deberá hacer responsable por los daños eventualmente causados al cliente por el retraso, resarciéndolos en forma plena, o en la forma convencionalmente establecida con anterioridad mediante la adopción de clausulas penales.

Las obligaciones de LA CONSULTANTE son:

a.-LA CONSULTANTE (también llamada la asistida o la empresa) debe proporcionar toda la información exacta y fidedigna que en estricto sea necesaria para el cumplimiento de la prestación.

b.-Asumir gastos adicionales que se puedan llevar a cabo por el error o modificación de la información otorgada a LA CONSULTORA, así como también responderá por daños y perjuicios; cuestión que nos la recalca Osorio al decir: “En caso de error en la información, cualquiera sea su causa, o modificación de algún dato, ello deberá ser rectificado por la asistida”.

Otro punto es el caso de absolución de la consulta en el que se debe pagar o reembolsar los gastos tales como la adquisición de documentación.

Asimismo Martorell nos brinda una idea general de la responsabilidad de un contrato de consultoría:

De los contratos de “consulting” se desprende una responsabilidad de tipo agravado para el prestador, que habrá de variar en su intensidad en función de las modalidades especiales que se pacten para la satisfacción del servicio. Ya que estamos ante una responsabilidad claramente profesional. Lo cual se puede entender claramente con la normativa del artículo 902 del Código Civil, el cual dispone:

“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”

Entre algunas de las obligaciones mencionadas por Osorio tenemos:


LA OBLIGACIÓN DE GUARDAR SECRETO

Es conveniente que las partes acuerden, en forma reciproca, guardar secreto de los datos, informaciones, fundamentos, conclusiones y todo instrumento u opinión que forme para del dictamen, de las circunstancias o de los elementos aportados, por la consumirá o por la asistida. Consecuentemente, la asistida se obliga a guardar, con carácter de confidencialidad, el dictamen y demás elementos que reciba de la consultora; y esta, a su vez, queda comprometida a guardar el secreto profesional. La parte que viole el deber de confidencialidad deberá responder por los daños y perjuicios materiales y morales, directos o indirectos que cause a la aplicabilidad de la legislación represiva por violación del secreto profesional.


Por lo común, en los contratos no se prevé un plazo final para esta obligación reciproca de guardar secreto, por cuyo motivo debe considerarse asumida por tiempo indeterminado en lo concerniente a cada información o dato de naturaleza técnica, comercial, financiera u organizativa que las partes hayan llegado a conocer con motivo de los estudios pertinentes y en ocasión de cumplir el contrato.



OBLIGACIÓN DE BRINDAR INFORMACIÓN ACLARATORIA Y COMPLEMENTARIA

Dentro de lo pactado la consultora quedara obligada a proporcionar a la asistida las aclaraciones y actualizaciones del dictamen que aparezcan como necesarias, conforme a la naturaleza de la consultoría a que se refiere el contrato. 



Se entienden comprendidas en esta obligación las siguientes cuestiones:

  1. Actualización de toda la información
  2. Información sobre las nuevas circunstancias que puedan influir en el proyecto y que, aunque no fueran de pública notoriedad, se entienda que deban ser conocida por una consultoría eficiente.
  3. Obligación de brindar las instrucciones necesarias para la puesta en marcha del proyecto o para su reordenamiento.
A su vez, la consultante debe comunicar a la consultoría toda novedad o conocimiento de nuevas situaciones que puedan influir en la elaboración del dictamen.


CASOS DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA

Martorell describe algunos casos de responsabilidad como:
  1. El retraso en el cumplimiento de las prestaciones asumidas por la consultora:Puede llegar a ocurrir que la consultora se retrase sensiblemente en el cumplimiento del palco previsto (en la clausula contractual pertinente), para la entrega de los informes, estudios o proyectos convenidos.

    Antes esta situación, el comitente podrá exigirle recuperar los retrasos en las etapas del “Project”, inclusive mediante un incremento del persona profesional asignado a la tarea.

    Además, la consultora se deberá hacer responsable por los daños eventualmente causados al cliente por el retraso, resarciéndolo en forma plena, o en la forma convencionalmente establecida con anterioridad mediante la adopción de cláusulas penales.
  2. El cumplimiento incompleto de las prestaciones estipuladas contractualmente:Por lo común, se suele pactar entre las partes, estableciéndose ello en un cláusula especial redactada al efecto, que de plantearse una situación de incumplimiento de la consultora como la mencionada en el encabezado, el comitente podrá exigirle, dentro de un plazo preestablecido o a fijarse, que las prestaciones insatisfechas se cumplan debidamente tras solucionarse las falla. Y que, en el caso de que la firma de consultoría se rehúse a llevarlas a cabo, responda por todos los daños sufridos por quien la contrató.
  3. La rescisión contractual:Cabe aclarar sobre el punto que, cuanto menos en prácticamente todos los contratos que he compulsado, este remedio está limitado a aquellas hipótesis en que, intentada la solución arbitral (contenida casi indefectiblemente en las condiciones suscritas) ella no haya sido posible. En ese caso, la situación se regirá por lo que las partes hayan convenido y colateral y supletoriamente por los principios generales aplicables en la materia”.

PLAZO DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA

Osorio expone que es posible pactarse un plazo único para la presentación del dictamen, o bien plazos escalonados tanto para la consultante como para la consultora. Es este último supuesto deberá preverse:

  1. A cuantos días de la fecha de la firma del contrato la asistida debe hacer llegar a la consultora la totalidad de los elementos y especificaciones materia de la consultoría.
  2. Dentro de cuantos días de la recepción de tales datos la consultora podrá requerir nuevas especificaciones, datos y elementos que considere necesarios o que fueren complementarios.
  3. En qué plazo la consultora deberá formular informes parciales so el dictamen completo. Si no hay necesidad de información complementaria o si habiendo necesidad esta no fuere proporcionada en tiempo debido por la asistida, corresponde remitirse al plazo que se ha otorgado a la consultora para entrega del trabajo total.

Como ya fue mencionado anteriormente el tiempo, luego de la entrega del dictamen, durante el cual se mantiene reserva sobre la información que se brindó durante la permanencia del contrato, es indeterminado ya que por ambas partes se llegó al acuerdo de confidencialidad tal como nos lo da a conocer Osorio diciendo:

“No se prevé un plazo final para esta obligación reciproca de guardar secreto, por cuyo motivo debe considerarse asumida por tiempo indeterminado en lo concerniente a cada información o dato de naturaleza técnica, comercial, financiera u organizativa”.

COLABORACIÓN DE LA CONSULTANTE A LA CONSULTORÍA

Si bien es cierto la consultora necesita información que le es otorgada por la consultante para poder llevar a cabo su cometido, la elaboración correcta y adecuada del dictamen, pero no es sólo eso lo necesario ya que también la consultante puede suministrar el personal pertinente para colaborar con trabajo de la consultoría.


Las disposiciones del personal quedarán en manos de la consultora como nos lo menciona Osorio:

Ese personal quedará a disposición de la consultora en su lugar regular de trabajo, dentro del plazo y en el horario que se determine, sin que esta afectación ocasional modifique la situación laboral de dicho personal, ni el monto ni forma de pago de sus respectivas remuneraciones, aunque al solo fin funcional del trabajo específico de consultoría que es objeto del contrato, dicho personal adscripto deberá realizar su labor a las ordenes técnicas de la consultora.

Con todo esto, está más que claro la importancia tanto de la información suministrada como la del personal que se colaborará con el trabajo de la consultoría, ambas son partes importantes.


¿QUIÉNES SE DEDICAN A LA CONSULTORÍA?

Según Vacca y Kleidermacher, los servicios de consultoría son desarrollados por organizaciones como las siguientes:
  • Estudios profesionales.
  • Sociedades y empresas de consultoría privadas, públicas o corporaciones.
  • Firmas asistentes del gobierno (no pertenecientes o descentralizadas de él).
  • Empresas estatales.
  • Organizaciones privadas sin fines de lucro.
  • Organizaciones internacionales por acuerdos multiestatales.
  • Universidades.

FASES DEL PROCESO DE CONSULTORÍA


MODALIDADES CONTRACTUALES

Vacca y Kleidermacher, siguiendo la guía de la UNCTAD en función de los diversos tipos de relación que pueden llegar a anudarse entre el comitente y el consultor o sociedad consultora, podemos considerar las siguientes modalidades contractuales:

CONVENTIONAL:

Se le asigna a la sociedad contratada el rol de consultor encargado de las actividades tradicionalmente técnicas, con exclusión expresa de las operativas y de gestión.

En la práctica, en este caso las funciones del consultor consistirían en la preparación del “Proyecto…”, como el cuidado de los proyectos de selección que conducirán a la elección de la empresa o empresas adjudicatarias de los trabajos.

Lo expuesto no quita que, en forma “conexa”, la consultora cumpla funciones vinculadas con la dirección de los trabajos y el asesoramiento de su comitente, en todo lo relacionado con las tratativas destinadas a la adquisición de los bienes y servicios necesarios para la realización de la obra.

Según Sídney A. Bravo nos dice que:

“En esta modalidad del consulting; se le otorga a la sociedad contratada para la prestación de servicios ad-hoc; el rol de consultor encargada de las actividades ortodoxamente técnicas, obviando naturalmente operativas y de gestión. De lo expuesto se infiere que las funciones del consultor consistirán en la preparación del proyecto, así como la diligencia respectiva para la elección de la empresa o las empresas adjudicatarias de los trabajos. Así mismo puede también efectuar operaciones referidas a la adquisición de bienes y servicios para la realización de la obra”.



IN HOUSE:

Bravo nos dice que: “Como Martorell expone, en esta modalidad de consulting, la presencia del que recibe los servicios tiene mayor relevancia, así como de su propia estructura organizacional, en todas las fases en que pueda dividirse la obra, comprendiendo la obra, comprendiendo inclusive las concernientes a la construcción.


PROJECT MANAGEMENT:

Según Bravo consiste en:

“A través de esta modalidad, las empresas que efectúan operaciones de consulting, asumen todas las responsabilidades concernientes a las actividades de contenido intelectual, las mis mismas que pueden ser: estudios preliminares, necesarios, elaboración de proyectos, celebración de los respectivos, contratos a nombre de la persona que recibe la selección de adjudicadores y proveedores, cumplimiento de todas las actividades de gestión y coordinación durante la ejecución de la obra, cuidado de la realización de pruebas y ensayos, obtención de una financiación requerida en el mercado financiero internacional para la ejecución del proyecto y otra actividades colaterales”.

Asimismo Vacca y Kleidermacher expresan que:

“Puede ser considerado el método más típico, mediante el cual las empresas dedicadas al consulting asumen todas las responsabilidades inherentes a las actividades de contenido intelectual en las que se puede ser desmembrada la realización de una obra”.

El CONTRATO DE CONSULTORÍA Y PROPIEDAD INTELECTUAL INDUSTRIAL

Farina, nos explica que:

“Todo aquello que el consultor(o la consultora) elabore en interés de la consultante (asistida) es adquirido por ésta para utilizarlo en forma exclusiva. En consecuencia, se plantea el interrogante acerca de si la totalidad de los resultados de las investigaciones, proyectos, cálculos software, dictámenes, manuales operativos y cualquier otra elaboración hecha por la consultora en con motivo del contrato, puede ser utilizado por una u otra parte para la realización de obras, organización de empresas o cualquier otro tipo de actividad o inversión distintos de aquellos, en función de los cuales ellos han sido elaborados.


Se suele pactar que la consultora pueda disponer de aquellos resultados obtenidos, siempre que no tengan características específicas como para ser considerados aptos sólo para satisfacer exclusivamente las exigencias de ese comitente.

No obstante, dada las dificultades que esto pueda acarrear, no está de más estipular que la consultora se obliga a no realizar un trabajo similar al que es objeto del contrato, cuando dicho dictamen pueda utilizarlo por una competidora o por un tercero interesado en conocer los resultados de ese estudio, para utilizarlos en beneficio propio y en detrimento de los intereses de la asistida.

A su vez, se suele pactar la intransferibilidad por parte de la asistida de los datos, informaciones, dictámenes y demás elementos que la consultora le brinda con motivo del contrato”.

CONTRATO DE CONSULTORÍA Y JOINT VENTURE

Martorellnos brinda una definición sobre JOIN VENTURE:

“Es una relación jurídica de reciente origen creada por los jueces norteamericanos y que suele ser descrita como una asociación de personas que buscan llevar a cabo con finalidad de lucro una empresa comercial individual. Una “Combinación especial de dos o más personas que conjuntamente buscan obtener una utilidad en una empresa especifica, sin actuar bajo la designación de partnership o corporation”. También se ha dicho, con acierto, que el Joint Venture es “la asociación de personas que buscan llevar a cabo una empresa comercial individual con fines de lucro, para lo cual combinan sus bienes, dineros, efectos, habilidades y conocimiento”.

Igualmente Farina, Juan M. nos expresa que:

“Vacca y Kleidermacher comentan un ejemplo de Join Venture en materia de consultoría, que es utilizado por una consultora de Boston: con el objeto de aumentar el valor económico de la empresa que recibe los servicios, la sociedad consultora establece con el comitente un acuerdo de colaboración de largo plazo, mediante su aporte gerencial especializado, con el compromiso de no concretar, tanto en el país donde tiene domicilio el cliente como en el extranjero, otros acuerdos de colaboración con empresas competitivas a la receptora del servicio de consultoría”.

En verdad no se trata de un típica prestación del servicio de consultoría, pues no se limita al cumplimiento de ese objetivo mediante el pago de un precio convenido, sino que de este modo se llega a una autentica asociación entre estas dos empresas, en la cual los honorarios por los servicios prestados se facturan en función del porcentaje en que se incrementan cuantitativamente los beneficios de la asistida.

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